Luego de siete meses de aplicación de la ley de emprendimiento, ley 2069 de 2020, es momento de conversar sobre los efectos que, desde su promulgación, se temían en el campo de los contratos públicos o que involucran recursos públicos; efectos dentro de los cuales encontramos fraccionamientos indebidos de contratos, surgimiento de un mercado incipiente de certificaciones para encuadrar en los nuevos criterios de puntaje adicional o desempate en las licitaciones, entre otros.
Dentro de los tantos cambios que introdujo la ley 2069 en el campo de las compras públicas se permite que cualquier entidad pública independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos (los “Contratantes”) promuevan la división de los procesos de contratación en lotes o segmentos para facilitar la participación de MIPYMES. De entrada, este cambio resulta peligroso, pues no se entiende cuál es la barrera que diferencia la “división de procesos en lotes o segmentos” autorizada por la ley 2069, del indebido “fraccionamiento de contratos” tradicionalmente rechazado por la jurisprudencia.
En segundo lugar, esta ley incluye criterios diferenciales y puntajes adicionales a favor de MIPYMES y emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas. Dada la ambigüedad de la norma, actualmente hay un proyecto de Decreto que, entre otras, busca definir qué debe entenderse por emprendimiento femenino y la forma de acreditarlo, con lo cual se espera poner coto de alguna forma a uno de los espacios abiertos de la ley 2069 que en la práctica ha causado que mujeres que sí deberían acceder a esta acción afirmativa no puedan hacerlo, mientras que en otros casos se otorgue el beneficio indebidamente
Sobre los factores de desempate, pasamos de 5 a 12 criterios, cuyo orden de prelación fue modificado y ahora debe aplicarse en todos los procesos que adelanten los Contratantes, procesos que además en muchas ocasiones tienden al empate, sobre todo cuando el precio no es factor determinante como en la selección de consultores y, por tanto, es necesaria la aplicación de los mismos. Sobre estos, llama la atención aquel a favor de mujeres cabeza de familia o víctimas de violencia intrafamiliar que, al estar en el segundo lugar luego de los bienes o servicios nacionales, está siendo el que determina el desempate y frente al cual nos llama la atención la forma como está siendo usado por muchos proponentes para acceder a contratos sin que el beneficio se vea realmente reflejado a favor de dicha población femenina en condiciones especiales.
El problema es que la forma de acreditar dicha calidad, según las leyes 82 de 1993 y 1257 de 2009, es tan laxa que en la práctica muchos oferentes que no cumplen realmente el requisito, lo están acreditando vía declaración notarial, con la certeza de que el Contratante debe en desarrollo del principio de buena fe, darle el mérito probatorio a tal declaración y presumir su veracidad; lo que en la práctica está causando un abuso de la figura que favorece no al mejor oferente, sino a quien opta por este tipo de declaraciones abiertas que en algunos casos pueden estar viciadas de falsedades que nadie ataca por temas de tiempo, o a quien usa indebidamente a personas que sí requieren mecanismos de acceso al mercado de compras públicas; con lo cual se sacrifica la calidad en el servicio y se sigue sin promover realmente el emprendimiento de mujeres, MYPIMES y de otras poblaciones que allí se indican.
Diana Rueda
Asociada Senior Posse Herrera Ruiz
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